Las dudas jurídicas frenan el derecho 'exprés' al aborto en la Constitución

La posibilidad de blindar el derecho al aborto en la Constitución Española ha vuelto a la primera plana informativa después de que, el pasado viernes, el presidente del Gobierno, Pedro Sánchez, anunciara que llevará al Congreso una propuesta de reforma ad hoc de la Carta Magna. Aunque por separado, los dos partidos del Ejecutivo, PSOE y Sumar, están convencidos de modificar la ley fundamental encuadrando la interrupción del embarazo dentro del derecho a la protección de la salud y no dentro del derecho fundamental a la vida, lo cual permitiría impulsar la reforma por el procedimiento no agravado que contempla la propia Constitución. Es una vía mucho más sencilla que la otra, reservada a los artículos que regulan los derechos fundamentales y que implicaría, entre otras cosas, la disolución de las Cortes y la convocatoria de elecciones generales. Pero es algo que, según los expertos, no tiene recorrido jurídico alguno: “Sería un fraude de Constitución”.

En la ponencia marco de su 41º Congreso Federal, celebrado a finales de 2024 en Sevilla, el PSOE se comprometió a asegurar el derecho al aborto en la Constitución “frente al avance de la ultraderecha”, pero no concretó cómo. Tras el anuncio de Sánchez, la ministra de Igualdad, Ana Redondo, dijo este lunes que es “el momento de dar un paso más” en ese sentido y aludió a la modificación constitucional a través del artículo 167, el que recoge el mecanismo de reforma no agravado. Lo cierto es que Sumar ya presentó en febrero una propuesta en esa línea, y la portavoz del Grupo Plurinacional en el Congreso, Verónica Martínez Barbero, ha respondido a la ministra este martes asegurando que su partido le remitió la proposición el pasado viernes, después de saber que el presidente del Gobierno había abierto la puerta a esa posibilidad. “Seguimos esperando respuesta a día de hoy”, ha dicho.

Martínez Barbero ha recordado que fue hace dos años cuando Sumar anunció su intención de “trabajar para que el derecho al aborto y su reconocimiento, por tanto, de la autonomía de las mujeres quedase recogido en la Carta Magna, siguiendo el ejemplo de las francesas”. Fruto de ello, el Grupo Plurinacional presentó su planteamiento de reforma constitucional en febrero, “una propuesta jurídica, concreta, detallada, razonada y negociada sobre la mesa”, que, según ha destacado, “no ha recibido además la negativa por parte de ninguna de las formaciones que integran el bloque de investidura ni de las organizaciones sociales” con las que Sumar se ha ido reuniendo.

Reformar la Constitución: un camino más llano que otro

Históricamente, la posibilidad de regular el derecho constitucional al aborto ha girado en torno al artículo 15 de la Carta Magna, que es el que regula el derecho a la vida de todos los españoles. Hay dos sentencias del Tribunal Constitucional desestimando sendos recursos de Alianza Popular y PP contra la Ley del Aborto de 1985 y la Ley Orgánica de 2010 de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, respectivamente, por supuesta vulneración del derecho a la vida del feto. En ambos casos, el tribunal de garantías acabó concluyendo que el feto no es titular de ese derecho, pero que, aun así, el Estado tiene la obligación de protegerlo y, al mismo tiempo, de velar por los derechos de la madre.

La propia Constitución establece dos vías de reforma. La primera, regulada en el artículo 167 -y por la que quieren optar PSOE y Sumar-, requiere que la modificación sea apoyada por tres quintos tanto del Congreso como del Senado. En caso de que no se alcance ese nivel de acuerdo, cabe la opción de crear una comisión paritaria de diputados y senados, que ha de elaborar un texto que, posteriormente, se someta a la votación de ambas cámaras. Si la propuesta recibe el apoyo de la mayoría absoluta del Senado, basta el voto favorable de dos tercios del Congreso para sellar la reforma. Si una décima parte de cualquiera de las dos cámaras lo solicita, la modificación tiene que someterse a referéndum.

La otra opción es la más compleja. Recogida en el artículo 168, obliga a que un proyecto de reforma constitucional sea aprobado por dos tercios del Congreso y del Senado. Tras ello hay que disolver las Cortes y convocar elecciones. La propuesta necesita otra vez el apoyo de dos tercios de los nuevos miembros de las Cortes Generales. Por último, se tiene que someter a referéndum. El quid de la cuestión es que esta vía de reforma está reservada para los artículos de la sección primera, capítulo segundo, título primero, es decir, los que van del 15 al 29, que regulan los derechos fundamentales y las libertades públicas y entre los que se encuentran el del derecho a la vida, directamente ligado al derecho al aborto a través de la doctrina del Tribunal Constitucional.

El aborto: ¿derecho a la vida o derecho a la salud?

Sin embargo, Sumar dio en febrero un giro de tuerca con su propuesta para incluir el derecho al aborto en la Constitución recurriendo al mecanismo de reforma no agravado. El Grupo Plurinacional parte de un cambio conceptual -el derecho al aborto como derecho de la mujer a decidir sobre su cuerpo, no como el derecho a la vida del feto- y aboga por modificar el artículo 43, que regula el derecho a la protección de la salud, añadiendo el siguiente epígrafe: “Se reconoce el derecho a una interrupción voluntaria del embarazo que sea libre, informada, plena y universal. Los poderes públicos garantizarán el ejercicio de este derecho con absoluto respeto a su autonomía física”. 

Pero, para Roberto Luis Blanco Valdés, catedrático en Derecho Constitucional de la Universidad de Santiago de Compostela, ese planteamiento carece de recorrido jurídico. “En todas sus sentencias, el Constitucional ha relacionado el derecho al aborto con el derecho a la vida, regulado en el artículo 15 de la Constitución”, resalta en declaraciones a Redacción Médica, aludiendo a los dos fallos desestimatorios de sendos recursos de inconstitucionalidad de Alianza Popular y el PP. El experto interpreta, y así dice compartirlo con colegas juristas, que “cualquier modificación para introducir la despenalización del aborto como derecho constitucional” ha de pasar por reformar el artículo 15: “No se puede hacer de otra manera. Cualquier pretensión de introducir el aborto como derecho fundamental fuera de ese artículo es un fraude de Constitución”.

Este martes, la portavoz del Grupo Popular en el Congreso, Ester Muñoz, ha echado más leña al fuego dejando clara la postura de su partido sobre el aborto: “Nosotros no creemos que sea un derecho fundamental”. Según la diputada del PP, el acceso a la interrupción voluntaria del embarazo ya está “perfectamente establecido” en el marco legal actual.

El derecho al aborto y a la vida, histórico debate constitucional

El debate sobre la inclusión del derecho al aborto en la Constitución no es nuevo, ni mucho menos, sino que se remonta a los propios orígenes de la Carta Magna. Según el portal temático del Congreso dedicado a la ley fundamental, en 1978 hubo una “fuerte división entre las fuerzas políticas” tanto en la Comisión Constitución como en el pleno del Congreso en torno a la redacción del artículo 15, dedicado al derecho a la vida. Y “la posible legalización del aborto” fue uno de los principales focos de discusión.

“Se enfrentaban, por un lado, quienes defendían el término ‘todos’, establecido en el Anteproyecto de Constitución, con el fin de que pudiera afectar al nasciturus, y, por otro lado, los que proponían el empleo de la palabra ‘persona’, para evitar cualquier interpretación futura impeditiva de la despenalización del aborto, postura que asumió la Ponencia de la Comisión Constitucional del Congreso”, según se indica en la web. Y aunque en aquel primer momento se optó por esa suerte de decisión salomónica, la Constitución se acabó aprobando con el término “todos”, más ambiguo, en la redacción del artículo 15.

La doctrina del Tribunal Constitucional sobre el aborto

En 1985, la Ley del Aborto aprobada por el Gobierno socialista de Felipe González despenalizó la interrupción del embarazo, pero sólo en tres supuestos: cuando hubiera un “grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la embarazada” durante la gestación, cuando se cometiera una violación en las 12 primeras semanas y cuando “se presuma que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas” durante las primeras 22 semanas.

Alianza Popular presentó un recurso de inconstitucionalidad contra la ley arguyendo que se había privado al feto del derecho a la vida en tales supuestos, pero el Tribunal Constitucional lo rechazó concluyendo, en esencia, que el nasciturus no es titular del derecho constitucional a la vida, pero sí “vida humana en formación”, lo cual no quiere decir que el Estado no tenga el deber de “proteger la vida humana en las diversas fases de su evolución, incluida la intrauterina”. De esa manera se respetaba tanto el amparo estatal al feto como el derecho de la mujer a interrumpir su embarazo en los tres casos descritos en la ley.

La historia se repitió en 2010, cuando el Gobierno del PSOE de José Luis Rodríguez Zapatero logró aprobar la Ley Orgánica de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, hoy vigente tras la reforma de 2023. Esa norma sustituyó el sistema de supuestos para despenalizar el aborto por un sistema de plazos, vigente en la actualidad con matices: hasta las primeras 14 semanas de gestación, una mujer puede interrumpir su embarazo sin dar explicaciones -la ley original establecía como requisito que hubieran pasado al menos tres días desde que la embarazada hubiera recibido información sobre “los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad”, pero se eliminó en la reforma de 2023-; entre las 14 y las 22 semanas, el aborto se puede practicar si hay “grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada”, y a partir de las 22 semanas, si existe “riesgo de graves anomalías en el feto”. Para estos dos últimos casos es obligatorio contar con un dictamen de un médico distinto al que vaya a practicar el aborto.

El PP interpuso un recurso de inconstitucionalidad contra la ley al entender que eso vulneraba el artículo 15 de la Carta Magna. “Frente a la vida humana del feto, se da siempre prioridad a la voluntad de la mujer, de forma que no se requiere que esta acredite ninguna causa o circunstancia que justifique su decisión de acabar con aquella. En definitiva, en este nuevo supuesto de aborto, el Estado renuncia a proteger la vida del nasciturus, y abandona a su suerte a lo que decida su madre”, rezaba parte de aquel recurso.

El Tribunal Constitucional tardó trece años en desestimarlo por siete votos a cuatro. En resumen, reiteró la idea ya defendida en 1985: el nasciturus no es titular de derechos fundamentales -en tanto en cuanto no es todavía una persona-, pero el Estado sí que debe proteger su vida sin que ello sea incompatible con la defensa de los derechos de la madre. Y esa protección del feto, de acuerdo al Constitucional, no tiene por qué implicar sanciones penales porque, de hecho, ni el artículo 15 de la Constitución ni ningún otro establece que el aborto tenga que penalizarse.