21 nov 2018 | Actualizado: 15:10
Ricardo De Lorenzo, presidente del bufete De Lorenzo Abogados
Mié 27 junio. 18.30H
Me preocupa, que en mis dos últimas conferencias profesionales, en un periodo temporal corto y con una asistencia de expertos en Derecho Sanitario de gran nivel, haya vuelto un clásico que yo creía superado, cual es la pregunta tradicional de ¿a quién pertenecen o son los propietarios de las historias clínicas?.

La naturaleza jurídica de la historia clínica ha sido, y seguirá siendo después de la promulgación de la Ley 41/2002 de 14 de noviembre de Autonomía del Paciente y los Derechos y Obligaciones en materia de Información y Documentación Clínica, una cuestión muy debatida en la doctrina, pues de su determinación derivan aspectos tales como su eficacia probatoria, por ejemplo, el acceso a sus datos y el poder de disposición de éstos, las garantías de la intimidad y del secreto profesional y los límites que, por razones de interés público, pueden oponerse a su estricta observancia.

Quiere decirse con ello que en la historia clínica confluyen derechos e intereses jurídicamente protegidos, del médico, del paciente, de las instituciones sanitarias e incluso públicos que es preciso determinar y contrapesar para dar respuesta a los problemas planteados en la práctica.

La historia clínica es un documento; es decir, en los términos de la Ley de Enjuiciamiento Civil es un documento privado, pero un documento privado esencialmente médico – clínico, cuya finalidad principal, no única, es la de facilitar asistencia sanitaria al paciente, recogiendo toda cuanta información clínica sea necesaria para asegurar – bajo un criterio médico – el conocimiento veraz, exacto y actualizado de su estado de salud, por el personal sanitario que lo atienda.

Pero también la historia clínica tiene en nuestro días un evidente valor probatorio en juicio, de tal suerte que puede ser un buen o mal reflejo del actuar del profesional, prueba de la existencia de una información adecuada, de un consentimiento informado debidamente prestado, o en definitiva, prueba de que el actuar del profesional sanitario se ha conducido conforme a lo que demanda la “lex artis ad hoc”.

La Ley 41/2002 de 14 de noviembre de Autonomía del Paciente y los Derechos y Obligaciones en materia de Información y Documentación Clínica, no especifica a quién pertenece la historia clínica, habiendo preferido el legislador en su momento, regular, más que la propiedad, la problemática que plantean sus usos y el acceso al historial clínico, indicando cuales son las instituciones asistenciales encargadas de custodiar, vigilar, regular y facilitar el acceso a ellas.

Me gustaría llamar la atención, en este aspecto, antes de rememorar lo que fue la contienda doctrinal sobre la propiedad de las historias clínicas, al aglutinar la Ley los derechos fundamentales en torno a la información, consentimiento, documentación clínica y autonomía de la voluntad de los pacientes, pero sin regular o siquiera hacer mención sobre la propiedad.

Ese debate doctrinal, es para mí motivo de evocación, pues se inició  con el trabajo que publicó mi padre el Prof. Antonio De Lorenzo, en el año 1977, titulado: ¿De quién son propiedad las historias clínicas?, publicada en el libro Deontología, Derecho y Medicina (pp. 491 y ss), que editó, en aquel entonces, el Colegio Oficial de Médicos de Madrid.

Comentaba en él, la inexistencia de artículos doctrinales o de resoluciones judiciales dentro de la historia jurídica, no solo española sino incluso europea; citando como únicos antecedentes los trabajos del profesor venezolano Augusto León, en Ética y Medicina, que publicará la editora científico-médica de Barcelona en el año 1973; así como las referencias judiciales de tribunales norteamericanos.

El Prof. Augusto León sentaba, en aquella época, que la historia clínica y la documentación complementaria pertenecían al médico que trataba al enfermo.

Establecía las dos siguientes excepciones: el pacto expreso en contrario y el supuesto en el que el médico actuará en concepto de empleado de alguna institución pública o privada, en cuyo caso, y salvo estipulación expresa en contrario, las historias clínicas pertenecían al empleador, al hospital o a la institución sanitaria.

Mi padre consideraba que el dominio jurídico del médico, poder de uso, disfrute y disposición sobre la historia clínica, derivada de que ésta no era una mera trascripción de datos o noticias suministradas sobre el paciente, sino el resultado de un proceso de recogida, ordenación y elaboración. La propiedad intelectual del médico sobre la historia  clínica se basaba en un derecho de autor, y para ello, no bastaba la mera recopilación de datos, sino que el médico, mediante una labor de análisis y síntesis, transformaba la información recibida con el resultado de una creación científica, expresada en términos de valor terapéutico, diagnóstico, pronóstico y tratamiento.

Sin embargo, siendo esa su opinión, también advertía que lo antes expuesto no contradecía que el paciente o sus representantes pudiesen conseguir los resultados de su historia clínica, siempre y cuando fuese para fines médicos.

Se recogían en este capítulo del libro, las sentencias de tribunales norteamericanos, denegando las reclamaciones de pacientes que instaban su derecho a rescatar la información médica a ellos concerniente, de los archivos de un médico que, en su testamento había ordenado destruir los citados ficheros, donde estaban almacenadas las historias clínicas de sus pacientes. (Publicado en la revista “JAMA”, número 208, de mayo de 1969).

En síntesis, hasta la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, las teorías doctrinales de confrontación, en nuestro país, se podían dividir en cuatro: teoría de la propiedad del paciente, teoría de la propiedad del médico, teoría de la propiedad del centro sanitario y teoría integradora o ecléctica.

Los partidarios de la teoría de la propiedad del paciente, partiendo del dato básico de que la historia clínica se redacta en beneficio del paciente y del carácter fundamental  y especialmente protegido de sus derechos en la relación médico – paciente – que se refieren a su intimidad, su identificación y su salud – sostenían que ésta era propiedad material del paciente, aunque no dejará de reconocerse que este derecho podría no concebirse como un derecho de propiedad, sino de utilización de los datos contenidos en la historia clínica como si fuera suya.

Los partidarios de la teoría de la propiedad del médico destacaban su carácter de propiedad intelectual y científica que aporta el facultativo en el proceso de diagnóstico y tratamiento del paciente, de manera que toda la historia se encontraría tejida de juicios personales y que, como conjunto, era objeto de tutela por la Ley de Propiedad Intelectual y disposiciones que desarrollan ésta. Pero, sin embargo, el principal inconveniente de esta teoría radica en que la Ley de Propiedad Intelectual establecía que en el caso de facultativos que prestaban sus servicios por cuenta ajena, se transmitían al empresario los frutos e invenciones del trabajador, aparte de que la historia clínica no encajaba en el objeto de tal propiedad intelectual.

Los defensores de la teoría de la propiedad del centro sanitario argüían que la historia clínica debía de obtener la máxima integración posible, al menos en el ámbito de cada centro; habida cuenta que era también el centro sanitario el que proporcionaba el soporte de la historia clínica y el que estaba obligado a conservarla, utilizándose todas estas características para demostrar dicha propiedad. En contra de la misma se aducía que esta doctrina no tenían en cuenta la historia clínica elaborada en el seno de la relación médico paciente estrictamente privada, ni tampoco aquellos casos en los que la relación que pudiera existir entre médico y centro sanitario no fuera la de dependencia.

Por último las teorías integradoras o eclécticas de la propiedad de la historia clínica, a la vista de los insatisfactorios resultados a los que se llegaban con las anteriores posiciones, que recogieron puntos de vista derivados de dos o más de ellas para tratar de armonizarlos, de tal modo que podría hablarse de una propiedad compartida de la historia clínica: del médico, del paciente y de la institución.

Afortunadamente la Ley 41/2002, atinó al no establecer propiedad alguna de la historia clínica, resaltando de la historia precisamente su carácter  instrumental; lo destacable de la historia clínica es su finalidad primordial; recordando que no sólo existe el derecho a saber, sino que también existe un derecho a no saber; y que lo regulable fundamentalmente son los distintos derechos concurrentes sobre la historia clínica, los derechos del médico, los derechos del paciente, los derechos del centro sanitario, los derechos de los familiares y allegados del paciente, así como los titulares de todos esos distintos derechos; los titulares del derecho de acceso, de disposición, de utilización, y de sus correlativas obligaciones como son el secreto y la conservación.

Y creo que acertó pues, hacer depender de la propiedad de la historia clínica la totalidad de su problemática, había demostrado que solo conducía a resultados desproporcionados, por lo que resultó mucho más realista destacar su carácter instrumental y su finalidad primordial: la constancia de la información clínica y terapéutica así como la puesta a disposición de la misma en beneficio de la salud del paciente.