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La contratación en el sector público: nuevos tiempos

Por Ricardo De Lorenzo, socio-director en De Lorenzo Abogados
Miércoles, 30 de agosto de 2017, a las 19:10
El pasado 27 de Julio, el Congreso de los Diputados aprobó en la Comisión de Hacienda y Función el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, por 20 votos a favor, ninguno en contra y 17 abstenciones (PSOE y Unidos Podemos). El Proyecto de Ley transpone, con más de un año de retraso al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo, 2014/23/UE y 2014/24/UE., Directivas llamadas de cuarta generación y que del año 2014, en materia de contratación se tendrían que haber incorporado a nuestro ordenamiento jurídico con anterioridad al 18 de abril de 2016. Sin embargo, la situación de interinidad creada por la existencia de un Gobierno en funciones determinó que hasta el pasado mes de noviembre no pudiera remitirse las Cortes Generales un proyecto para su debate y aprobación.

La norma pasará a ser tramitada en el Senado a partir de septiembre y todas las formaciones políticas han destacado el consenso unánime dado que el proyecto de ley recibió 1.081 enmiendas y han sido incorporadas a través de pactos cerca de 975 iniciativas. En caso de que en la Cámara Alta no se apruebe ningún cambio al texto enviado por el Congreso, quedará listo para ser publicado en el BOE y entrar en vigor, pero si se modifica tendrá que volver a la Cámara Baja para que decida, en Pleno, si mantiene o revoca las enmiendas del Senado. No obstante desde sectores jurídicos se espera se consiga pulir, mejorar y modificar el Proyecto ante la más que mejorable técnica legislativa empleada, pues en lugar de redactar una nueva ley más clara, sistemática y sencilla, se ha optado por seguir el esquema del vigente Texto Refundido, elaborando un proyecto con nada menos que un total de 340 artículos (el vigente consta de 334) y 44 disposiciones adicionales, lo que da como resultado una estructura  y un desarrollo deslavazado, complejo, confuso, con remisiones y contradicciones internas importantes (como por ejemplo la ahora alabada acción directa, la publicidad en perfil o plataforma…, o la contratación electrónica que no se comprenderán hasta la DA 16 y DA 17,…), o la ausencia de referencias a circunstancias y datos sanitarios o sociosanitarios, omisión relevante si tenemos en cuenta la importancia del gasto sanitario dentro de la contratación pública, especialmente en el ámbito autonómico.

La Ley establece la obligación de la factura electrónica y la posibilidad de pago directo de la Administración a los subcontratistas si así lo prevén los pliegos, además de que creará una Oficina Independiente de Regulación y Supervisión que podrá emitir recomendaciones supervisando los contratos y garantizando la libre concurrencia. De esta forma, la supervisión se saca de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para constituir un organismo que, aun dependiendo del ministerio orgánicamente, se asemeje a la Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal (AIReF). La novedad la constituye el que sus integrantes tendrán un mandato de seis años, rompiendo así el ciclo electoral y no podrán ser cesados por el Gobierno, salvo causas justificables ya tasadas. Esta oficina dependerá la Oficina Nacional de Evaluación, que se encargará de estudiar la rentabilidad socioeconómica de la contratación pública.

Otras novedades las constituyen por un lado la prohibición de las indemnizaciones por expectativas de mercado no cumplidas, lo que podrá impedir en principio la asunción de responsabilidades patrimoniales por parte de la Administración pública ante proyectos fracasados, y por otro la reducción del margen que tendrán las administraciones para adjudicar directamente contratos a un prestador de servicio en los conocidos como contratos menores. Se reducen hasta 40.000 y 15.000 euros los límites vigentes de 50.000 euros para contratos de obras y 18.000 euros para el resto (IVA excluido) y tampoco podrán adjudicarse contratos sin publicidad.

En todo caso, la limitación de los contratos menores, a pesar de entenderse como un recurso para luchar contra la opacidad en la contratación, despierta recelos dado que supone  continuar con la actual regulación en lo que a estos contratos se refiere , modalidad contractual que permite adjudicar directamente aquellos cuyo valor se sitúe por debajo de una determinada cantidad, sin que deban someterse a un procedimiento con publicidad, en aras (al menos en teoría) a lograr una mayor eficiencia y agilidad en estas cuestiones “menores”. La cuestión estriba en cómo se ha venido usando  por parte de nuestras Administraciones públicas este instrumento para conseguir una actuación más rápida en la adjudicación de contratos de importe “pequeño”; pues no son pocas las ocasiones en las que nuestros representantes públicos han usado este instrumento de forma fraudulenta. En la práctica muchísimos contratos de servicios se han adjudicado directamente por un valor de 17.999 euros, con la vulneración del principio de publicidad, igualdad y libre concurrencia que ello supone. Por ello, si bien el Proyecto, con buen criterio, ha eliminado el procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía, al mantener la figura del contrato menor, sin tan siquiera reducir sus umbrales, deja en evidencia un sistema de contratación pública, más eficiente, transparente e íntegro.

Un punto que entiendo positivo de la Ley es la restricción de los supuestos en los que cabe efectuar modificaciones contractuales, que quedan reguladas en la norma, limitándose s los casos contemplados en ella por razones de interés público ( Arts. 201/205). En cuanto a los criterios de adjudicación, se distinguen los criterios relacionados con el coste (incluyendo la mejor relación coste-eficacia) y los criterios cualitativos con el fin de identificar la oferta que presenta la mejor relación calidad-precio.

Las cláusulas sociales y medioambientales están presentes en toda la ley, como consecuencia de la obligación de los órganos de contratación de velar porque el diseño de los criterios de adjudicación permita obtener obras, suministros y servicios de gran calidad, concretamente mediante la inclusión de aspectos cualitativos, medioambientales, sociales e innovadores vinculados al objeto del contrato.  De esta forma el precio dejará de ser el único criterio y la adjudicación de los contratos se realizará utilizando una pluralidad de criterios de adjudicación en base a la mejor relación calidad-precio. Valorando la calidad o valor intelectual en los contratos de servicios.

La ley obliga a trocear en lotes los contratos susceptibles de fraccionamiento para que las pymes puedan acceder a la contratación pública y las empresas de nueva creación no tienen que acreditar trabajos anteriores con la administración para poder acceder a ella, garantizando la posibilidad de rescindir los contratos por impago de salario a los trabajadores.

La nueva ley incluye dentro de su ámbito de aplicación a los partidos políticos, sindicatos y organizaciones empresariales, siempre que exista financiación pública mayoritaria. Pero, si leemos el Art. 11, se  excluyen aquellos contratos que tengan por objeto servicios relacionados con campañas políticas, quedando pues en una mera ilusión vacía de contenido práctico la pretendida sujeción de estos organismos a la normativa de contratación pública. La Directiva europea no distinguía esta excepción, obligando a incluir a partidos, sindicatos y asociaciones empresariales, siempre que la mayoría de su financiación proviniera de fuentes públicas a recurrir a procedimientos públicos para adjudicar los contratos.
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