RICARDO DE LORENZO, PRESIDENTE DEL BUFETE DE LORENZO ABOGADOS
Dom 29 noviembre de 2020. 18.40H
Por Ley
El Real Decreto-Ley 29/2020, de 29 de septiembre de medidas urgentes en materia de teletrabajo en las Administraciones Públicas y de Recursos Humanos del Sistema Nacional de Salud (SNS), para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la Covid-19, ha dejado atónita a la profesión Médica, al comprobar como en un Real-Decreto regulador del teletrabajo, se convierte en un “Real Decreto-Ley ómnibus” al incorporar toda una batería de medidas relativas a Recursos Humanos del Sistema Nacional de Salud.

Ningún impedimento existe para que no sea aceptable, pese a que se critique por razones de técnica jurídica, la aprobación de estos textos legales heterogéneos, o más concretamente los llamados «decretos-leyes ómnibus», tramitados en un solo procedimiento, de urgencia, pues la misma doctrina constitucional de permisividad referida a las leyes de contenido heterogéneo se ha trasladado también a estos decretos-leyes. Si de esta figura excepcional es evidente el abuso en su empleo, contrariando las limitaciones que emanarían de su presupuesto habilitante, difícilmente podemos encontrar una conexión de cuantas materias diversas aparecen reguladas en estos Reales Decretos, como el que vamos a comentar 29/2020, de 29 de septiembre de medidas urgentes en materia de teletrabajo en las Administraciones Públicas y de Recursos Humanos del Sistema Nacional de Salud (SNS), para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la Covid-19, que transforma lamentablemente la palabra crisis en un término retórico de legitimación de medidas inconexas y variopintas.

Pero si puedo, como jurista, criticar que una regulación que afectando hondamente a la profesión Médica, se ejecute sin su participación, en clara infracción de lo dispuesto en el artículo 2.b del Real Decreto 1018/1980 de 19 mayo, en el que se establece entre las funciones del Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos de España el informar preceptivamente cualquier proyecto de disposición que afecte a las condiciones generales del ejercicio profesional, condiciones que la profesión juzga, como no puede ser de otra forma, como un ataque a su sistema de formación especializada, que, hasta la fecha, ha representado lo mejor del modelo sanitario español.

El contenido del Real Decreto afecta a las titulaciones oficiales que se requieren, a los planes de estudio y a las condiciones de ejercicio de un sistema avanzado de calidad asistencial sanitaria por el que la sociedad y los médicos han luchado durante años, generando un retroceso irreparable que vulnera no sólo la legislación vigente, sino que atenta contra la propia seguridad de los pacientes y con la esencia propiamente dicha de la Atención Primaria, provocando una insondable preocupación no solo en el personal en formación sino en la totalidad de las Unidades Docentes, tutores y personal que trabaja en Atención Primaria, colectivos que entienden va a causar un daño y desmotivación irreparable, que en estos momentos es totalmente innecesaria y perjudicial hacerlo de esta forma en plena crisis sanitaria.

Todo ello hace necesario un análisis y valoración desde una perspectiva estricta, de técnica jurídica, de los principios básicos que acopia el Real Decreto Ley 29/2020, junto a sus inmediatas consecuencias.

Entre sus principios básicos admite la posibilidad de contratar por las CCAA y el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria ( art. 2.1 ), con carácter excepcional y transitorio , a personas con grado, licenciatura ó diplomatura que carezcan aún del título de Especialista reconocido en España, para realizar funciones propias de una especialidad, en dos concretos supuestos: art. 2.1.a .- profesionales de cualquier titulación aprobados con puntuación mínima pero sin plaza en pruebas selectivas 2019 / 2020 y art. 2.1.b.- profesionales sanitarios que cuenten con un título de Especialista obtenido en un Estado no miembro de la Unión Europea (siempre que el Comité de Evaluación les haya emitido el informe propuesta). Se trata de unos 10.000 profesionales que pueden pasar a prestar asistencia en unas condiciones de menoscabo de la seguridad de las personas y a su derecho a recibir la debida atención sanitaria.

De esas 10.000 plazas, las Comunidades Autónomas podrán contratar a 4.577 médicos sin especialidad (hasta ahora se han contratado 1.332 sin la formación MIR u otra vía homologada), así como 2.802 psicólogos, 917 farmacéuticos, 557 biólogos, 161 químicos y 93 físicos. Respecto al número de profesionales extracomunitarios, la medida permite contratar a 234: 153 se encuentran pendientes de realización de prácticas profesionales; 81 de realizar una formación complementaria y 282 pendientes de la superación de una prueba teórico-práctica.


Igualmente regula, en el Artículo 3.1 del RDL. 29/2020, con carácter excepcional y transitorio, la prestación de servicios dentro de su centro hospitalario del personal médico y de enfermería, a unidades asistenciales de otras especialidades distintas de la suya propia, como consecuencia de la pandemia provocada por la COVID 19, atendiéndose al tiempo a aquellas unidades con déficit de profesionales siempre que quede garantizada la asistencia a sus unidades de origen.

Y admite, en el Artículo 3.2 de la norma, la posibilidad de que el personal de enfermería que preste servicios en centros hospitalarios pase a realizar funciones propias del personal médico de atención primera en los centros de atención primaria de su área de influencia, posibilitando, en el Artículo 3.3 del citado RDL 29/2020, las adscripciones de personal médico o de enfermería, dentro de un mismo centro hospitalario, a centros de atención primaria de su área o a hospitales de campaña, por ejemplo, por necesidades derivadas de la pandemia.

Las Comunidades Autónomas podrán, por último, conforme a los Artículos 3. 4 y 3. 5 del Real Decreto Ley, adscribir a su personal funcionario de cuerpos o categorías para los que se exigiera para su ingreso el título de Licenciatura, Grado o Diplomatura en Medicina o Enfermería a otros dispositivos asistenciales, ampliándose en consecuencia las posibilidades de contratación de profesionales por parte de las Comunidades Autónomas.

Pues bien analizando la norma aprobada, entiendo y desde luego salvo mejor criterio, que establece una decisión equivocada cual es conceder, incluso temporalmente, las competencias de los médicos especialistas a los médicos que no han obtenido su titulación, en aras de la calidad de la asistencia y de la seguridad de los pacientes, situándonos fuera de la normativa europea, y especialmente de las Recomendaciones relativas a la Directiva 2005/36/CE sobre libre circulación de profesionales sanitarios y la armonización mínima de la formación en relación con las medidas de emergencia contra la COVID-19 (2020/C156/01).

La utilización de la figura prevista en el Real Decreto 1146/2006, de 6 de octubre, art. 2.1.a., por el que se regula la relación laboral especial de residencia para la formación de especialistas en Ciencias de la Salud, para la contratación de personal con fines que serían propios de un nombramiento interino no siguiendo ningún programa formativo, además de menospreciar la situación de los MIR, que sí han obtenido una plaza, corre el riesgo de onvertirse en una nueva puerta de entrada a la precariedad contractual del sistema público
de salud.

Toda colaboración de profesionales entre los niveles sanitarios, debe darse por las necesidades específicas del territorio y por el respeto de sus competencias profesionales, y cualquier medida excepcional referente a la circulación de especialistas entre atención primaria y hospitales y viceversa a las que se refiere la norma aprobada, art. 3.2 – art. 3.3, rompiendo el compromiso, responsabilidad, solidaridad y buen gobierno clínico mantenida por los Médicos durante los peores meses de la pandemia, no puede normatizarse, sin su participación y consenso por Real Decreto, y menos ante una situación de desborde de nuestro sistema sanitario, por cierto reiteradamente denunciado desde mucho tiempo antes de la pandemia.

La Directiva 2005/36/CE establece normas sobre el reconocimiento transfronterizo de las cualificaciones profesionales. Supone la garantía para las personas que han adquirido sus cualificaciones profesionales en un Estado miembro para acceder a la misma profesión y ejercerla en otro Estado miembro, con los mismos derechos que los nacionales. En el concreto caso de determinadas profesiones sectoriales, tituladas y ya reguladas, como la profesión médica (además de las de dentista, enfermero, farmacéutico, fisioterapeuta, maestro, matrona, profesor, veterinario…) establece requisitos mínimos de formación en el espacio de la Unión Europea. Los Estados miembros quedan obligados por la Directiva a conservar la facultad de fijar el nivel mínimo de cualificación necesaria para garantizar la calidad de las prestaciones que se realicen en su territorio. Esta Directiva ha sido retocada por la Directiva 2013/55/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de noviembre de 2013.

Pues bien el texto del Real Decreto Ley 29/2020 vulnera las orientaciones sobre la libre circulación de los profesionales sanitarios y la armonización mínima de la formación, admitiendo validez a títulos obtenidos fuera de la Unión Europea sin haber finalizado el procedimiento formal para su homologación académica y reconocimiento profesional establecidos al efecto, y exteriores, por tanto, a los criterios y garantías de la armonización garantizada por la normativa de la Unión. Existe un principio general en el procedimiento de
homologación y reconocimiento de Títulos: Los Títulos extranjeros carecen de efectos oficiales en España si no han sido homologados o reconocidos por la autoridad competente española, de acuerdo con alguno de los procedimientos que existen en nuestro ordenamiento.

Contratar, aunque sea de forma excepcional, a médicos que carecen de título de especialista, para realizar funciones propias de una especialidad, sin precisar que los grados y licenciados harán de médicos generales y no de especialistas, con un status diferenciado en AP y asimismo que los titulados extra UE, hasta que no tengan el reconocimiento formal de su título, tendrán un status diferente dentro de la especialidad de origen a la que optan, supone un claro incumplimiento con la preceptiva normativa europea de cualificaciones y armonización de condiciones mínimas UE así como de las recomendaciones que la propia comisión ha indicado al respecto, como anteriormente he indicado.

Por otra parte el Real Decreto Ley 29/2020, choca frontalmente con el Estatuto Básico del Empleado Público, que establece como requisitos para trabajar en el sistema público español, ser español o de un estado miembro de la Unión Europea, lo que se cambia ahora por motivos de urgencia, dejando el desarrollo de este asunto en manos de las Comunidades Autónomas. La modificación se tiene que desplegar mediante una ley autonómica, tal y como establece el artículo 57.5 del Estatuto Básico del Empleado Público, que habilita a las asambleas legislativas de las comunidades a realizarlo.

No parece, desde otro punto de vista, fácil de “recuperar” este colectivo de extracomunitarios para el Sistema Nacional de Salud. Solo 1 de cada 2 aspirantes extranjeros que se presentaron a los exámenes para homologar sus títulos extracomunitarios en Ciencias de la Salud al modelo español han aprobado. En total, el Ministerio de Sanidad español ha considerado aptos a 109 aspirantes de los 243 presentados entre las 24 especialidades convocadas. Con estos resultados, se culmina el proceso para homologar a estos especialistas a través de una prueba que no se celebraba desde el año 2012.

En sentido similar, el 70% de los médicos extranjeros homologados durante el estado de alarma por la pandemia Covid 19, en cumplimiento de la Orden SND 232/2020, de 15 de marzo, no se han registrado en el colegio de médicos correspondiente para el ejercicio profesional asistencial ante la mencionada situación excepcional ( 756 títulos de grado médico homologados en ese periodo de marzo a junio 2020 según datos oficiales de ministerio de universidades , de los cuáles se han colegiado tan sólo 232 según el registro colegial oficial).

Se produce en consecuencia la vulneración asimismo, por el mencionado Real Decreto Ley, de la Directiva 93/16/CEE, según la cual a partir del 1 de enero de 1995 cada estado miembro condiciona el ejercicio como médico general en el marco de la Seguridad Social a la posesión de un título que certifica una formación específica en medicina general, Directiva 93/16/CEE que aunque derogada por la Directiva 2005/36/CE, sigue estableciendo, en su artículo 29, la misma norma contenida en aquella: “Los Estados miembros condicionarán, sin perjuicio de las disposiciones sobre derechos adquiridos, el ejercicio de las actividades de médico general en el marco de su régimen nacional de seguridad social a la posesión de un título de formación mencionado en el punto 5.1.4 del anexo V.”

El RDL 29/2020 vulnera, igualmente, lo dispuesto en el artículo 21.6 de la Directiva 2005/36/CE, según el cual los estados miembros deben supeditar el acceso a la actividad profesional de médico, y su ejercicio, a la posesión del título mencionado en el punto 5.1.1. del Anexo V -en el caso de España, el título de Licenciado en Medicina y Cirugía-, que acredita que el profesional en cuestión ha adquirido los conocimientos, capacidades y competencias mencionados en el artículo 24. Dicho incumplimiento se produce de forma clara al admitir la posibilidad de que el personal de enfermería pase a realizar funciones propias del personal médico de atención primaria en centros de atención primaria de su área de influencia (art. 3.2 del RDL 29/2020).

Por otra parte el RD 29/2020 no se atiene a los requisitos exigidos en el Real Decreto 853/1993, de 4 de junio,  sobre el ejercicio de las funciones de Médico de Medicina General en el Sistema Nacional de Salud Español, contraviniendo lo dispuesto en la Directiva del consejo Europeo 86/457/CEE, de 15 de septiembre. sobre formación específica en Medicina General, que establece al igual que luego hicieron las Directivas 93/16/CEE y 2005/36/CE la necesidad de dicha formación específica para el ejercicio de las funciones de médico general en los regímenes públicos de Seguridad Social de los distintos Estados miembros a partir del día 1 de enero de 1995.

Las condiciones generales de la formación específica en Medicina general se recogen en el Artículo 2 de la Directiva. En su articulado siguiente describe las competencias y obligaciones de los Estados miembros respecto al cumplimiento de este instrumento.

De conformidad con las previsiones contenidas en la Directiva fue preciso determinar los derechos adquiridos por los Licenciados en Medicina y Cirugía anteriores al 1 de enero de 1995 para ejercer las actividades propias de los médicos generales sin la formación específica exigida por dicha Directiva y en su consecuencia se promulgó el antes citado Real Decreto 853/1993, de 4 de junio, sobre el ejercicio de las funciones de Médico de Medicina General en el Sistema Nacional de Salud Español disponiendo en su Artículo 1: “… a partir del día 1 de enero de 1995, y conforme a lo previsto en el artículo 7.1 de la Directiva 86/457/CEE, será necesario, para desempeñar plazas de Médico de Medicina General en centros o servicios sanitarios integrados en el Sistema Nacional de Salud, ostentar alguno de los siguientes Títulos, Certificados o Diplomas: a) El Título de Médico Especialista en Medicina Familiar y Comunitaria previsto en los Reales Decretos 3303/1978, de 29 de diciembre, y RD 127/1984, de 11 de enero, por el que se regula la formación médica especializada y la obtención del título de médico especialista. b) La Certificación acreditativa prevista en el artículo 3 del presente Real Decreto 853/1993. c) Los Títulos, Certificados o Diplomas a los que hacereferencia el artículo 2.4 de la Directiva 86/457/CEE, cuya enumeración figura en la Comunicación 90/C 268/02, de la Comisión de las Comunidades Europeas y que hayan sido reconocidos por el Ministerio de Educación y Ciencia. Y d) El Certificado expedido por las autoridades competentes de los Estados miembros de las Comunidades Europeas al que se refiere el artículo 7.4 de la Directiva 86/457/CEE, acompañado del reconocimiento correspondiente por parte del Ministerio de Educación y Ciencia.

El Real Decreto-Ley 29/2020 de 29 de septiembre no se atiene a los requisitos exigidos en nuestro país para el ejercicio de la medicina de familia, tal y como viene expresado en el artículo 4 del Real Decreto 1753/1998, de 31 de julio, sobre acceso excepcional al título de Médico Especialista en Medicina Familiar y Comunitaria y sobre el ejercicio de la Medicina de Familia en el Sistema Nacional de Salud.

El pasado 8 de mayo la Comisión Europea publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea unas Recomendaciones sobre la libre circulación de los profesionales sanitarios y la armonización mínima de la formación en relación con las medidas de emergencia contra la COVID-19 ( 2020/ C156/ 01 ), en las que se enfatiza la importancia de observar las recomendaciones de la Directiva 2005/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo a la hora de examinar la manera de minimizar las consecuencias del impacto de la crisis en los profesionales sanitarios. Esto incluye el impacto en los requisitos de formación armonizados y la salvaguardia de todos los derechos de los profesionales sanitarios, entre otras cosas facilitando el reconocimiento de las cualificaciones para la circulación transfronteriza y garantizando un elevado nivel de salud y seguridad para los pacientes. Recomendaciones, respecto de profesionales sanitarios, que no se contemplan en el repetido Real Decreto-Ley 29/2020 de 29 de septiembre.

Se entiende que la Organización Médica Colegial de España denuncie, previa petición ante la Comisión de Peticiones del Parlamento Europeo, y solicite la investigación del posible incumplimiento por parte del Gobierno de España, de las normas comunitarias concretadas en las Directiva 2005/36/CE del Parlamento y del Consejo, sobre libre circulación de profesionales sanitarios, la Directiva 93/16/CEE del Consejo, destinada a facilitar la libre circulación de los médicos y el reconocimiento mutuo de sus diplomas, certificados y otros títulos y por último la Directiva 86/457/CEE del Consejo, relativa a una formación específica en Medicina General, que hemos intentado analizar en esta columna de opinión, llegando salvo mejor criterio a la conclusión de que los Médicos tienen razón para ello.