Antivacunas y fármacos experimentales, retos del derecho sanitario en 2019

El XXVI Congreso Nacional de Derecho Sanitario, organizado por la Asociación Española de Derecho Sanitario (AEDS) que se está celebrando en Madrid, ha abordado este viernes las novedades jurisprudenciales relacionadas con la legislación sanitaria utilizando algunas de las últimas e innovadoras sentencias que se han dictaminado este año.

Moderada por Alfonso Atela Bilbao, abogado del Colegio de Médicos de Bizkaia y profesor de Derecho Sanitario en la Facultad de Medicina de la UPV, los ponentes han evaluado desde la aplicación de la jurisdicción social en casos de acoso laboral a la variedad de interpretaciones desde diferencias jurisdicciones de un único supuesto. Además, se han analizado varios casos prácticos como la vacunación de un menor con padres antivacunas o la subvención de un fármaco en fase experimental.

El magistrado de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, César Tolosa Tribiño, ha sido el encargado de hacer algunos de estos análisis de sentencias como la de un juzgado provincial que autorizó la subvención (por parte de la Administración) de un medicamento en fase experimental a un menor con una enfermedad rara que le afectaba a su tono muscular. 

El experto ha explicado que, en este caso, el Juzgado usó el principio de igualdad “porque en otras comunidades autónomas sí lo estaban subvencionando” y, además, "utilizaba el concepto de interés menor del menor para guiarse”. Para el caso de los padres antivacunas que -tras un divorcio- uno de ellos (que no tenía la patria potestad) decidió si vacunar al menor, el magistrado se ha hecho eco de lo sentenciado asegurando que, pese a ser un país donde la vacunación no es obligatoria, el juzgado decidió sí vacunar al menor apenando el bienestar del mismo.

Además de este ejercicio de reflexión con sentencias ejecutadas durante este año, el magistrado ha comenzado su intervención denunciando que “cuando hablamos de una misma realidad jurídica no siempre hablamos de una única jurisdicción”.

Mecanismo de coordinación

Remarcando la necesidad de un mecanismo de coordinación, el magistrado ha reivindicado que siempre hay decisiones contradictorias y en muchas ocasiones son los mismos demandantes los que usan los cauces diferentes para obtener una respuesta a su denuncia.

“En materia de responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria se han producido alguna sentencias en las que se pone de relieve estos problemas de coordinación”, ha introducido poniendo como ejemplo el caso de una denuncia a un servicio salud autonómico que se había presentado desde la jurisdicción civil y la contencioso administrativa.

Fernando Salinas Molina, exmagistrado del Tribunal Supremo y exvicepresidente del Consejo General del Poder Judicial, ha comenzado su intervención valorando la “influencia” de la jurisdicción social para el ejercicio laboral de los médicos (y resto de profesionales sanitarios) sin distinción de su contrato. Es decir, tanto para personal “laboral, estatutario como, incluso, autónomos”.

Fernando Salinas, Julian Manuel Moreno, César Tolosa y Juan Antonio Hernández.

El experto en esta jurisdicción (que incluye el conjunto de órganos instituidos por el Estado para el conocimiento y la resolución de los conflictos de trabajo) ha incidido cómo la ley señala el precepto de “discriminación y acoso”. “Esto quiere decir que el acoso no se puede disgregar de un derecho a la integridad física, además de incluido en otros derechos estando siempre unido a los Derechos Fundamentales”, ha marcado.

“La competencia del orden Social no solo afecta a los temas de acoso sino también la posibilidad de que el juez, en un momento de que se vulnere la normativa de riesgos laborales, asuma la competencia de los juzgados de lo Contencioso Administrativo y la entrada y registro la haga el juez laboral el que la acuerda”, ha destacado.

Julián Manuel Moreno Retamino, magistrado de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha analizado una sentencia en la que se debía de dictaminar si una actividad ejecutada por una facultativa en el ejercicio de inspectora médica debía ser juzgado como un acto médico o uno administrativo. 

Colegiación obligatoria

En sus conclusiones, el juzgado dictaminó que la actividad de la inspectora médica es equiparable, al menos, a la del profesional médico docente, investigador o pericial. “Esos actos han de estar orientados a la curación de una enfermedad, al alivio de un paciente o a la promoción integral de la salud”, apunto.

Para terminar, Juan Antonio Hernández Corchete, letrado del Tribunal Constitucional, ha continuado con esta materia analizando un dilema legislativo que se había ocasionado en Castilla-La Mancha al no obligar a colegiarse a los veterinarios si, en su ejercicio, no estaba relacionado con la salud animal o humana sino únicamente de ejercicio administrativo.

Miembro de uno de los Tribunales que, a lo largo del año, más sentencias dictaban lo relacionado con lo sanitario, Hernández ha recordado también una sentencia que establecía que las licencias de las farmacias en una comunidad autónoma caducaban a los 70 años. 

"Se planteaba un concurso público en el que no se podía acceder si se tenían más de 65 años. Se consideró que la discriminación no estaba en la edad sino en que, si una vez tienes licencia puedes alcanzar los 70, no debería de ser eliminatorios los 65. Por eso se ha puesto un límite de 70 años", ha argumentado para terminar su exposición. 

Imagen de la sala durante la mesa redonda sobre Novedades Jurisprudenciales.