El Derecho Sanitario, herramienta para garantizar la seguridad jurídica de los profesionales

Redacción. Madrid
Este jueves comienza la XXII edición del Congreso Nacional de Derecho Sanitario, que se celebrará hasta el sábado en el Colegio de Médicos de Madrid. Redacción Médica ha entrevistado a Ricardo De Lorenzo, alma máter de esta cita y presidente de la asociación que impulsa esta reunión que lo que pretende, como cada año, es la aproximación de las batas blancas con las togas negras.

Ricardo De Lorenzo, en su despacho.

La edición este año comienza con la conferencia magistral d Cesar Nombela, sobre “la Dignidad Humana, Fundamento Ético y referencia jurídica para la investigación y la atención sanitaria”. ¿A qué se debe esta elección?

Los planteamientos individuales y colectivos en torno a situaciones que afectan al ser humano, el progreso de la Medicina y la Biología suscitan grandes esperanzas, pero también ocasionan dilemas para el hombre común y para los especialistas, sean médicos, biólogos, científicos, filósofos o juristas, siendo una de las grandes preocupaciones en este sentido, la dignidad de la persona y el cuestionamiento en relación con su respeto con la aplicación de la nueva tecnología, habiendo sido necesaria la aparición de la bioética y el bioderecho para la regulación de los comportamientos, y  las conductas que derivan de la aplicación de los avances científicos.

La exigencia de este respeto a la dignidad humana en el ámbito del Derecho Sanitario, así como en el  campo específico de la bioética y del bioderecho, asume en forma creciente un rol clave, que estructura y da su sentido último a todos los demás principios que gobiernan las actividades biomédicas. Por ello, hoy no dudamos en calificarla de “principio matriz” de las normas bioéticas y biojurídicas. Poder contar con la autoridad científica del Profesor Nombela que ha compaginado su labor académica con la gestión de organismos científicos, pues ha sido Presidente del Consejo Superior de Investigaciones Científicas y actualmente rector de la Universidad Internacional Menendez y Pelayo, es evidentemente un lujo en la apertura de esta XXII edición.


Viendo el programa de esta edición del congreso, se pueden contabilizar hasta 15 sesiones científicas entre mesas redondas talleres, tertulias, paneles de discusión, sin contar con un repertorio de comunicaciones. ¿Cómo da para tanto el Derecho Sanitario?

Ahí está el programa de esta edición, que por otra parte es de un año. Los avances científicos y tecnológicos no dejan de plantearnos nuevos y complejos interrogantes jurídicos y éticos que además se comparten mundialmente, y como fácilmente puede apreciarse, en todas y cada una de las cuestiones que trataremos son consecuencia de conocimientos que proporcionan las Ciencias de la Salud que  avanzan con una celeridad que a los profesionales del Derecho nos parece pasmosa y, en muchas ocasiones, cuando se consigue establecer un marco normativo que regule alguna de estas cuestiones nuevas y que proporcione seguridad jurídica a los actores del sistema sanitario: profesionales de la salud, pacientes y organizaciones sanitarias, los avances de las Ciencias Médicas convierten en obsoletos los procedimientos jurídicos articulados anteriormente.

Intentar avanzar al mismo ritmo es en estos momentos una de nuestras finalidades, de tal forma que no existan lo que podríamos llamar “agujeros negros” que impidan la consecución de dicha seguridad jurídica. Hoy el objetivo del Derecho Sanitario además de seguir manteniendo el acercamiento adecuado entre el Derecho y las Profesiones Sanitarias, tiene como identificación otra finalidad principal, como es la de hacer avanzar el Derecho al mismo ritmo que marcan los descubrimientos y conocimientos que proporcionan las Ciencias de la Salud.

¿Podría analizar las razones de cada mesa o taller del programa?

El primer taller se dedica al nuevo Código Penal y su incidencia en su responsabilidad Penal. La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, entró en vigor el pasado 1 de julio de 2015, y ello conlleva ver cómo va a afectar a los profesionales sanitarios la desaparición de las faltas de lesiones al pasar a delitos leves. Ver como otras faltas de menor entidad se reconducen hacia la vía Administrativa o Civil, dejando para el ámbito Penal infracciones merecedoras de reproche suficiente para incluirse como delito, configurándose en su mayoría como leves, y la repercusión en sus penas que pasan a ser de multa.

Son muchas las cuestiones a debatir, piense que la imprudencia leve con el nuevo Código pasa a la jurisdicción Civil, y las faltas de homicidio y lesiones por imprudencia leve también. Sólo serán delito el homicidio y lesiones graves por imprudencia grave, así como delito de homicidio y lesiones graves por imprudencia menos grave, que se catalogarán como delitos leves (artículos 142.2 y 152.2 del Código Penal).

Con el nuevo Código se modula la imprudencia delictiva entre grave y menos grave, permitiendo reconocer supuestos de imprudencia leve. El principio de intervención mínima penal determinará que sólo se contemplen supuestos graves de imprudencia, remitiendo otro tipo de conductas culposas a la vía Civil por responsabilidad extracontractual de los artículos 1902 y siguientes del Código Civil. Imagínese la transcendencia en principio que puede tener esta reforma para todos los Profesionales sanitarios y los Abogados implicados, y la necesidad de valorarla por grandes especialistas. 

Hay otros temas como el que el nuevo Código contemple la posibilidad de incluir perfiles de condenados en la base de datos de ADN, para dar cumplimiento a las exigencias del Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, y se incorporen en nuestra normativa penal las conductas descritas en el Convenio del Consejo de Europa sobre falsificación de productos médicos y otros delitos similares que suponen una amenaza para la salud pública. Se reconoce como delito de atentado las agresiones que sufran los Médicos en el ejercicio de su cargo, recogiéndose la petición del Consejo General de Médicos de España y de nuestra Asociación,  introduciéndose una nueva definición del atentado que incluye todos los supuestos de acometimiento, agresión, empleo de violencia o amenazas graves de violencia sobre el agente, pero en la que no se equipara el empleo de violencia sobre el agente con la acción de resistencia meramente pasiva, que continúa sancionándose con la pena correspondiente a los supuestos de desobediencia grave.

El letrado subraya la importancia de las nuevas tecnologías.

¿Y los puntos de vista para entender el impacto de la e-salud?

Esta mesa estará moderada por Margarita Alfonsel, y es de gran importancia en nuestro ámbito. La Organización Mundial de la Salud viene insistiendo en la importancia estratégica que tiene la llamada E-Salud para el futuro de los sistemas sanitarios, dadas sus repercusiones en términos de eficiencia, de agilidad y de calidad en la gestión asistencial.

Por su parte, las Administraciones sanitarias vienen mostrando sensibilidad por la utilización de las nuevas tecnologías de la información y de la comunicación en sus respectivos ámbitos de competencias, lo que se está traduciendo ya en algunos resultados como son la amplia implantación de la receta electrónica y el progresivo desarrollo de la historia clínica digital.

Sin embargo, no son pocos los problemas pendientes a los que es necesario dar respuesta para que la era digital se proyecte beneficiosamente sobre las actividades sanitarias y también en beneficio de los pacientes. La acumulación de datos, su gestión y la explotación de los  mismos están abriendo un importante debate sobre el llamado fenómeno “big data” en el ámbito sanitario.

¿Y cuál es la razón para la mesa contratación pública y subastas de medicamentos en Andalucía?

La adquisición de medicamentos y la necesidad de gestionarla eficientemente son objetivos que comparten el conjunto de las Administraciones sanitarias por su evidente repercusión en la sostenibilidad del Sistema Sanitario Público.

Ahora bien, la contratación pública, que admite diversidad de modalidades y que pueden tener un alcance mayor o menor, se está mostrando como una materia que ha propiciado un debate intenso entre las distintas Administraciones a propósito de la transparencia, de la capacidad de suministro y de la competencia, entre otros aspectos.

Las llamadas subastas de medicamentos en Andalucía vienen ocupando desde hace tiempo un lugar prioritario a la hora de abordar y discutir esta temática, a lo largo de este año se han sucedido mesas de debate, informes y opiniones jurídicas y a todo ello se une la aprobación de Directivas Comunitarias sobre modernización de la contratación pública, que habrán de ser incorporadas al derecho positivo español y que, a buen seguro, generarán cambios en el entorno jurídico y en la actuación de quienes tienen encomendadas la responsabilidad y la gestión del Sistema Nacional de Salud y de los servicios autonómicos.

¿Y con el baremo que va a pasar?

La Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación que aprueba una nueva versión del baremo aplicable a los accidentes de tráfico, entrará en vigor el 1 de enero de 2016.

La nueva ley en principio incrementa la protección a las víctimas de accidentes de circulación mediante la rápida resolución de los conflictos, incrementando también las indemnizaciones  estableciendo un sistema indemnizatorio activo, actualizado y adaptado a la realidad, que tendrá una importante incidencia por lógica en las primas. El sistema también afecta a la sanidad porque las aseguradoras indemnizarán a los servicios públicos de salud de las diferentes comunidades autónomas los gastos derivados de nuevos perjuicios cubiertos como los importes médicos futuros, ciertos gastos de rehabilitación o necesidades de recambio de prótesis de lesionados graves. Pero quizás la gran novedad para nosotros estriba en el establecimiento de un mandato para que el baremo sanitario vea por fin la luz para el cálculo de las indemnizaciones por daños sobrevenidos con ocasión de las actividades sanitarias.

¿Por qué una mesa sobre la inmigración irregular y las prestaciones sociales y sanitarias?

La asistencia sanitaria a los inmigrantes irregulares ha sido durante estos últimos años un tema objeto de debate más político que jurídico.

Ha sido un debate agrio, que, hasta ahora, ha arrojado poca luz y escasos resultados. Aunque parecía haberse amortiguado, ha vuelto a reverdecer tras las pasadas elecciones autonómicas y, aunque sea una cuestión diferente, también al hilo de la grave crisis de los refugiados.

En todo caso, el Comité Científico consideró importante  profundizar en este asunto desde la perspectiva jurídica, porque la inmigración irregular puede rebrotar ante el proceso de recuperación económica que está empezándose a registrar en España,  y tras el descenso de población inmigrante entre 2007 y 2013,  descenso estimado en un 72 por ciento.

De otro lado, como decía la venida de refugiados aconseja diferenciar el abordaje de su asistencia sanitaria  para adoptar las medidas más adecuadas con seguridad jurídica, con equidad y con solidaridad.

¿-Cuáles son los problemas que generan las llamadas alternativas terapéuticas equivalentes?

Sobre el Sistema Nacional de Salud se han venido proyectando durante los últimos tiempos múltiples medidas para la contención del gasto sanitario, en orden a atender así a su necesaria sostenibilidad.

El catálogo de medidas es amplio y lamentablemente se ha polarizado en el gasto farmacéutico, dejando para mejor ocasión otras reformas estructurales y organizativas que el sistema sanitario requiere con urgencia.

A su vez, entre las limitaciones al llamado gasto farmacéutico destacan las derivadas de los llamados equivalentes terapéuticos, que han sido objeto de debate sanitario y de controversia jurídica. En el ámbito sanitario, se ha puesto de relieve que constituyen una nueva barrera para el acceso a la innovación, en tanto que, en el ámbito jurídico se ha llevado ante los Tribunales de Justicia.

En este punto, hay que destacar, los pronunciamientos del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, adoptando medidas cautelares y anulando licitaciones. Esta modalidad de barrera administrativa requiere una reflexión constructiva que permita conciliar los objetivos de eficiencia y calidad del gasto sanitario público con la práctica médica y los derechos de los pacientes.

Sin salir del ámbito farmacéutico, el título de la mesa ¿la cohesión territorial y la igualdad en el acceso a las prestaciones del sistema nacional de salud en riesgo?, medidas legales y doctrina constitucional, ¿a que se refiere?

Aunque en los últimos tiempos el debate en torno a la universalidad del Sistema Nacional de Salud viene ocupando muchos titulares en la prensa sanitaria, sin embargo, la equidad en el acceso a la asistencia sanitaria y a las prestaciones del sistema, se ha convertido en una cuestión cada vez más urgente y más prioritaria.

Son muchos los pacientes que ven obstaculizados su acceso a la prestación farmacéutica y, no pocos, los médicos que, de facto, han visto recortadas de manera importante su facultad de prescripción como consecuencia de toda una amplia tipología de barreras administrativas.

Los Tribunales Superiores de Justicia están dictando Sentencias contrarias a este tipo de prácticas, que habrían de reconducirse para que la cohesión territorial y la solidaridad dentro del Sistema Nacional de Salud no afecten seriamente a la viabilidad del mismo.

También desde el Derecho Farmacéutico, se van a tratarla necesidad de unas  reglas específicas de intercambiabilidad y de sustitución de biosimilares.

Efectivamente, la Ley 10/2013, de farmacovigilancia, modificó la Ley de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios, disponiendo que habrán de establecerse reglas específicas de sustitución y de intercambiabilidad para los medicamentos biológicos.

En este mismo sentido, el Congreso de los Diputados aprobó en junio de 2014 una “Proposición No de Ley”, instando al Gobierno a aclarar esta normativa y hacerlo en línea con la normativa comunitaria. Sin embargo, hasta ahora, esta normativa específica, no ha visto la luz, con algunas excepciones importantes, pero marcadamente insuficientes.

El universo de medicamentos biológicos, su diversidad, su utilización adecuada y los derechos de los pacientes deberían estar presentes a la hora de concretar estas normas tan necesarias

De Lorenzo se ha posicionado sobre la muerte digna.

Los últimos acontecimientos como el del caso Andrea de Galicia, ¿no hubiera sido recomendable la inclusión de una mesa sobre el tema? ¿Existe una asignatura en su opinión pendiente sobre este tema?

Pienso que no. Tenemos una magnífica normativa como es la Ley 41/2002 de Autonomía del Paciente, norma legal ésta que incorpora a nuestro ordenamiento jurídico las directrices del Convenio del Consejo de Europa para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina, y que recientemente modificada en su Art. 9, regulador del “Consentimiento por representación”, aclarándose situaciones como las del caso Andrea, por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.

Esta norma ha modificado el sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, convirtiendo nuestro País en el primero en incorporar la defensa del “interés superior del menor”, como principio interpretativo, derecho sustantivo y norma de procedimiento, como recomendó la ONU en 2013.

Si además añadimos la específica norma en el caso Andrea existente en Galicia de derechos y garantías de la dignidad de las personas enfermas terminales, excusan de la apertura de un debate sobre muerte digna que es claro no puede ni debe confundirse con la eutanasia activa o la ayuda al suicidio, dos prácticas de fuerte perfil polémico que, de hecho, están sancionadas en el Código Penal vigente

Tenemos una norma básica garantista y prudente y normativas autonómicas que permiten garantizar la autonomía del paciente en el tramo final de su enfermedad; incrementar la seguridad jurídica de los profesionales que intervienen a través de comités de ética asistenciales; y elevar a la categoría de buena práctica clínica la sedación paliativa terminal.

Ahora bien, no es menos cierto que al final se ha ido configurando una normativa dispersa que incluye dentro de su ámbito de aplicación lo que pudiera definirse como “decisiones al final de la vida” (que no se refieren siempre a esta materia pero que guardan una especial conexión con ella como acontece con las instrucciones previas), y de diverso rango, lo que posiblemente necesite de una regulación más homogénea, consensuada e integradora sobre los derechos de la persona ante el proceso final de la vida.

A lo anterior si tuviera que plantear alguna carencia para prestar una atención integral y de calidad a los pacientes graves o terminales, sería la de desarrollar mucho más la formación de los profesionales en esta materia de Derecho Sanitario, los cuidados paliativos, y dotar de medios específicos suficientes a los centros sanitarios.

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La responsabilidad del médico en el Código Penal, a debate en el Congreso de Derecho Sanitario (08/10/15)